《农村土地承包法》修改专题 | 丁关良：《农村土地承包法》中主体规范的模糊性问题剖析和化解

作者简介

丁关良

浙江大学中国农村发展研究院

公共管理学院教授

基金项目

教育部人文社会科学重点研究基地重大项目（17JJD790018）《深化农村产权制度改革推进城乡居民基本权益平等化研究》（丁关良主持）；浙江大学文科教师教学科研发展专项项目《农村土地“三权分置”有关法律问题研究》（丁关良主持）。

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“《农村土地承包法》的修改”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第十九卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。

第十九卷详细目录可点击阅读：《中国不动产法研究》2019年第1辑（总第19辑）

第二十一卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年上半年卷稿约

摘　要：基于深化农村改革之重要内容和创新之重要举措的农地“三权分置”之政策中权利只有上升为法律权利才有生命力这一方略和使命驱使，对此，新《中华人民共和国农村土地承包法》对农地“三权分置”实施了“法律化”是这次修法的最大亮点。同时，这次修法也存在着不尽人意的地方，其对各类情形的土地经营权如何生成之法律规定不清晰，特别在主体制度方面存在较多模糊性之法律规范的内容，不利于该重要法律更好实施。因此，本文基于农地制度深化改革和创新是一个永恒话题之考量，通过对该法中各类主体进行系统梳理，主要针对存在模糊性问题进行深入剖析，并提出解构设想，为未来构建更完善、更规范和更科学的主体制度提供扎实理论与实践依据；同时也为2020年出台《民法典各分编》中农地流转制度选择提供思路。

关键词：农村土地承包法；主体；农户；土地经营权；土地承包经营权

一

引言

《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国农村土地承包法＞的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2018年12月29日通过，新修改的《农村土地承包法》自2019年1月1日起施行。这次修法最大亮点有二，一是中央自2014年以来一直打造成为深化农村土地制度改革重头戏的“落实土地集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”之“三权分置”成为这次修法重点内容，全国人大农业与农村委员会副主任委员刘振伟于2017年10月31日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上《关于<中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）>的说明》中指出“土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利，是两权分离。土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利，是三权分置。”为此《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第9条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”，从而使这次修法完成“三权分置”入法的修法之重要任务，特别在“放活土地经营权”方面将原该法第二章第五节的标题“土地承包经营权的流转”修改为“土地经营权”，且全新创立了土地经营权制度（第五节“土地经营权”标题下12个条文中，新增7个，另5个条文也全部修改），涉及内容较为全面，特别使土地经营权能实施融资担保这一深化农村土地改革的核心目标之一能真正落地并成为法律重要内容，实现新型农业经营主体通过流转合同取得的土地经营权能实现抵押等，同时更为新型农业经营主体取得有预期的土地经营权打下坚实基础，也为土地适度规模经营的实现和更好发展现代农业奠定良好制度环境；二是贯切2008年10月12日党的十七届三中全会以来中央政策一直提出的“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”精神，《农村土地承包法》第1条就明确“保持农村土地承包关系稳定并长久不变”，并把它作为立法宗旨四大内容之一，同时贯切党的十九大报告“第二轮土地承包到期后再延长三十年”精神，《农村土地承包法》第21条第2款拓展范围，明确“前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长”，为广大农民吃上长效“定心丸”和实现“长久不变”奠定法律基础。

这次修法还有一些其它亮点，与本文密切有关的两个方面，一是基于两种承包方式不同，《农村土地承包法》对其他方式承包产生的权利作了较大改动或变动，明确以其他方式承包农村土地的，其承包方不是取得土地承包经营权而是原始取得“土地经营权”。可见，现行该法中只有家庭承包情形下才能由农户唯一原始取得用益物权性质的土地承包经营权（该权的母权是土地所有权，即该土地承包经营权是土地所有权上的负担权利，形成“用益物权性质的土地承包经营权具有优先于土地所有权的效力”）；二是该法将原第15条改为现第16条并增加一款作为该条第2款——“农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”，将第23条改为第24条且该条第1款修改为“国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”、增加一款且作为该条第2款“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入”，势必出现土地承包经营权主体多元化之现象，是否正常、规范和合理值得研究。

二

《农村土地承包法》中各类主体的系统梳理

《农村土地承包法》是调整农村土地承包和流转之重要、基本法律，确立各类主体之法律地位是该法法律规范明定之重要内容。新《农村土地承包法》中涉及各类主体，主要体现在以下众多方面。

（一）涉及农村承包地之土地所有权的主体

从《农村土地承包法》第2条的规定来看，该法的农村土地，包括国家所有农村土地和农民集体所有农村土地这两类不同性质之土地，可见，土地所有权主体，应该包括国家和农民集体。

同时，法律上和实践中农村集体土地所有权主体有三种，即乡或者镇农民集体、村农民集体和组农民集体。而《农村土地承包法》第13条第1款没有涉及乡或者镇农民集体所有的农村土地，其涉及该法农村承包地而农民集体作为土地所有权主体，只包括村农民集体和组农民集体这两种情形。

（二）涉及发包方的主体

根据上述《农村土地承包法》第13条第1款之规定看，村（行政村）一级发包方，包括村集体经济组织、村民委员会；组一级发包方，包括组农村集体经济组织、村民小组。这里依据《民法总则》第101条第2款之规定看，在存在村集体经济组织的情形下，村农民集体土地由村集体经济组织行使发包权而成为主要发包方；且只有在不存在村集体经济组织的情形下，村农民集体土地才能由村民委员会行使发包权而成为发包方。同时，《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》指出：农村集体资产的所有权“分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织代表集体行使所有权，未成立集体经济组织的由村民小组代表集体行使所有权”，显然，在存在组农村集体经济组织的情形下，组农民集体土地只能由组农村集体经济组织行使发包权而成为主要发包方；且也只有在不存在组农村集体经济组织的情形下，组农民集体土地才能由村民小组行使发包权而成为发包方。可见，发包方，包括村集体经济组织和组农村集体经济组织（这两种属于农村集体经济组织或该法中的“集体经济组织”）、村民委员会和村民小组（这两种属于农村群众性自治组织）。其中，农村集体经济组织（村集体经济组织和组农村集体经济组织）是主要发包方。

（三）涉及承包方的主体

依据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第16条第1款，“家庭承包”的承包方是农户（更规范应该是本发包方内的农户，因为发包方包括农村集体经济组织、村民委员会或村民小组），同时，承包方（农户）通过创设继受取得用益物权性质的土地承包经营权，成为土地承包经营权人；且根据《民法总则》第二章“自然人”第四节“个体工商户和农村承包经营户”第55条，农户应该属于自然人这一民事主体之范畴。而《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”对承包方没有身份等限制，该承包方应该包括法人、非法人组织、自然人（也包括农户、农民集体成员等）等民事主体，且其他方式承包的承包方取得用益物权性质土地经营权（经登记情形下，属于纯财产性之物权性质的权利）或债权性质土地经营权（未经登记情形下，属于纯财产性之债权性质的权利），成为土地经营权人。可见，承包方，包括法人、非法人组织、自然人，其中家庭承包的承包方只能是农户（即限定于本发包方内的农户）。

（四）涉及承包人和继承人的主体

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第四节“土地承包经营权的保护和互换、转让”第32条第1款“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”、该条第2款“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”和该法第三章“其他方式的承包”第54条“依照本章规定通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包”规定分析，（1）上述条文中的“承包人”，不是法律上的承包方，而是指构成承包方的某户中的一个自然人或单个自然人的承包方中的自然人；（2）上述“耕地、草地”、“林地”和“其他方式承包的承包地”等三种情形下继承人到底是什么样的自然人，各不相同，存在极其复杂情形，需要认真分析。如家庭承包耕地、草地的土地承包经营权不发生或不存在继承问题，只有应得的收益可以依法继承，继承人可以是符合继承法规则的任何自然人；又如家庭承包林地时死亡的承包人应得的收益可以依法继承，继承人可以是符合继承法规则的任何自然人，但家庭承包林地的土地承包经营权在承包农户家庭人员全部死亡情形下，最后一个死亡的家庭人员（承包人）的继承人（通常应该是本发包方内的农民集体成员，因为林地采取家庭承包，同时，林地的土地承包经营权转让和互换法律上限制在本发包方内），在承包期内可以继续承包。按通常理解应该以该继承人的农户依法拥有承包地和土地承包经营权，直到承包期满。再如其他方式承包时承包人应得的收益可以依法继承，继承人可以是符合继承法规则的任何自然人。若土地经营权人为个人且死亡的，土地经营权由继承人取得；在户拥有经营权时，该承包户家庭人员全部死亡情形下，最后一个死亡的家庭人员（承包人）的继承人（符合继承法规则的任何自然人）取得土地经营权。

（五）涉及各类合同当事人的主体

新《农村土地承包法》中存在众多不同类型的合同，合同当事人存在复杂之情形，主要包括：

（1）承包合同的主体是发包方和承包方，其中家庭承包的承包方只能是农户（即本发包方内的农户）；而其他方式承包的承包方是法人、非法人组织、自然人。

（2）土地承包经营权转让合同的主体是家庭承包的承包方（本发包方内的农户）与本发包方内的其他农户。

（3）土地承包经营权互换合同的主体也是家庭承包的承包方与本发包方内其他承包方的农户。

（4）家庭承包中土地经营权初次流转合同的主体是承包方（只能是农户）与受让方（法人、非法人组织、自然人）。

（5）其他方式承包中土地经营权初次流转合同的主体是承包方（法人、非法人组织、自然人）与受让方（法人、非法人组织、自然人）。

（6）家庭承包之融资担保合同的主体，融资担保人（家庭承包中承包方的农户与土地经营权受让方的法人、非法人组织、自然人）和融资担保权人（限于金融机构）。   

（7）其他方式承包之抵押合同的主体，包括抵押人（其他方式承包的法人、非法人组织、自然人）和抵押权人（不限于金融机构）。这里值得一提的是新《农村土地承包法》第12条“承包经营合同管理”和第65条“变更、解除承包经营合同”中这两个条文提到“承包经营合同”，而在该法第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”中只存在“承包合同”等类型合同，而不存在“承包经营合同”，造成该法“承包经营合同”指代不明、实践中难以把握，甚至上述条文中该法律规范内容落空。

（六）涉及各类民事权利享有者的主体

依据现行新《农村土地承包法》的条文内容，在家庭承包中，在土地所有权、土地承包经营权、土地承包权、土地经营权作为四个独立权利情形下，（1）土地所有权主体分别为国家和农民集体；（2）土地承包经营权主体通常只能是农户（发包方内的农户、家庭承包的承包方）；（3）土地承包权主体通常也只能是农户（发包方内的农户）；（4）土地经营权主体可能为农户（发包方内的农户），但通常是受让方（法人、非法人组织、自然人）。在其他方式的承包中，土地所有权主体也分别为国家和农民集体；土地经营权主体为承包方的法人、非法人组织、自然人（也包括本发包方内的农户、成员）和受让方（法人、非法人组织、自然人）。

（七）涉及各类管理者的主体

（1）根据《农村土地承包法》第12条之三款规定看，该农村土地承包经营及承包经营合同的管理主体，包括国务院农业农村、林业和草原主管部门；县级以上地方人民政府农业农村、林业和草原等主管部门；乡（镇）人民政府。（2）物权性质之权利（如土地承包经营权等）变动登记管理主体是登记机构。（3）根据《农村土地承包法》第63条第1款，将农用地违法用于非农建设情形的处罚管理主体是县级以上地方人民政府有关主管部门，如县级以上人民政府自然资源主管部门。（4）根据《农村土地承包法》第45条第1款和第3款，对社会资本的工商企业进行资格审查、项目审核和风险防范的管理主体是县级以上地方人民政府农业农村、林业和草原等主管部门。

（八）涉及各类土地承包经营纠纷解决的主体

土地承包经营纠纷依法可通过四种途径解决，其各种解决纠纷的主体，包括：（1）协商的主体是土地承包经营纠纷双方当事人；（2）调解主体是村民委员会、乡（镇）人民政府等；（3）仲裁组织是农村土地承包仲裁机构；（4）审判组织是人民法院。

（九）涉及其它方面的主体

依据《农村土地承包法》和相关法律规定，涉及其它方面的主体，包括：（1）因家庭承包之农村土地而享有承包资格的唯一主体是农村集体经济组织成员（《农村土地承包法》第5条）；（2）依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案的机构是承包工作小组（《农村土地承包法》第20条）；（3）发包方之权力机构是本集体经济组织成员的村民会议（《农村土地承包法》第19条）；（4）制定“土地经营权融资担保办法”的主体是国务院有关部门（《农村土地承包法》第47条）；（5）附条件单方终止土地经营权流转合同的行使主体是发包方（《农村土地承包法》第64条）；（6）侵害土地承包经营权、土地经营权行为的侵权行为主体是组织和个人（包括国家机关及其工作人员）；（7）侵害土地承包经营权益而构成犯罪的，依法追究刑事责任的主体是公检法部门；（8）制定“《农村土地承包法》实施办法”的主体是各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会（《农村土地承包法》第68条）；（9）农村集体承包地被依法征收的，其征收主体只能是国家；（10）农村集体承包地被依法占用的，其占用主体为农村集体组织（农村集体经济组织、村民委员会）；（11）农村承包地被依法征用的，其征用主体是国家或者县级以上地方人民政府因抢险、救灾等社会公共利益的紧急需要和国家行政许可的特定单位。

三

《农村土地承包法》中主体的模糊性问题

新《农村土地承包法》中涉及各类主体存在众多模糊性问题，主要反映在以下几个方面。

（一）发包方的主体确定问题

发包方之主体应该是村或组农民集体，还是农村集体所有权行使主体？据有关资料表明，1978年由生产队核算的农村集体土地占95.9%，由大队核算约占3%，由公社核算的约占1.1%。农村实行家庭联产承包责任制初期是二十世纪七十年代末和八十年代初，到1983年初，全国农村已有93%的生产队实行了以包产到户和包干到户为主的这种家庭联产承包责任制，当时还是处在人民公社时期（1958年—1984年），农村集体土地属于公社、生产大队、生产队三级所有，可见，第一轮农村土地承包，发包方为享有集体土地所有权的生产队符合当时理论和实践。同时，亿万农民在党的领导下伟大创造的家庭承包责任制的推行冲击并加速了农村人民公社“政社合一”体制的解体，中发【1983】1号文件《当前农村经济政策的若干问题》明确有步骤、分批地“实行政社分设”，1983年10月中共中央、国务院又发出《关于政社分开建立乡政府通知》，到1985年春基本结束，据统计1985年建立了91138个乡(镇)人民政府(其中：7956个镇政府，83182个乡政府)和940617个村民委员会以及村民小组500万个。政社分设后，农村集体经济组织建设和发育滞后，“1987年，全国有村及村以下合作经济组织143万个，1990年增加到189万个，1992年为205万个，1994年又再度发展，增加到218万个。”。显然，当时法律不可能把集体土地所有权的主体赋予农村集体经济组织，否则会引起集体土地所有权主体的缺位或虚化，甚至引起大量集体所有土地的暂时和长期“无主现象”(无主不动产则通常归国家所有，如是，则广大农民是不会同意的，更会引起社会动荡)。

因此，1986年《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。”1986年《土地管理法》第8条第1款与上述《民法通则》第74条除有相同规定外，增加第2款规定：“村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”从而真正实现了从公社、大队、生产队集体土地所有权向乡或镇、村、组农民集体土地所有权成功转向，同时，农村集体财产属于农民集体所有，也真正产生了农民集体之农村集体财产权，该农民集体之农村集体财产权主要以集体土地为核心的集体财产所有权为主。

上述集体土地所有权主体的转向，是否意味着发包方是否也应该另行界定？按照《农村土地承包法》第2条，发包方正常情形下应该是村农民集体和组农民集体（理由是村和组农民集体是集体土地所有权主体），而不应该是该法第13条第1款规定的村集体经济组织和组农村集体经济组织或村民委员会和村民小组（理由是它们都不是集体土地所有权主体）。虽然村和组农村集体经济组织或村民委员会和村民小组可以依法代表相应农民集体行使集体土地所有权（它们依法可成为“法定代理人”，行使法定代理权），但由于它们不是集体土地所有权主体，特别出现在其他方式承包中，承包金如归农村集体组织（现法律规定的发包方）必将出现的尴尬和困惑。

（二）家庭承包中的土地承包经营权主体规定不清

新《农村土地承包法》虽然仍分为家庭承包和其他方式的承包两种承包方式，但家庭承包的承包地（指耕地、草地、林地这三种农村土地）不仅具有生产经营性质，而且还具有社会保障功能，因此，只有本农民集体成员才享有该家庭承包的承包地之承包资格，且只有农户才能取得用益物权性质的土地承包经营权，显然，农户（即承包方）才是土地承包经营权主体，且应该是唯一能成为土地承包经营权人。

但从该法中的第6条“妇女应当享有的土地承包经营权”和第57条第7项“（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权”、第16条第2款“农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”和第27条第2款“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入”、第16条第2款“国家保护进城农户的土地承包经营权”和该条第3款“承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权”、第32条第2款“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”等涉及家庭承包的内容来看，其家庭承包的土地承包经营权主体，出现妇女（单独）、成员（含妇女）、非农户（“承包方全家迁入城镇落户，纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的”）、继承人的非成员等非正常情形。其中存在较多问题：

（1）关于妇女享有的“土地承包经营权”，一方面妇女（单独）通常无法成为承包方（除该单独妇女成为一个独立的农户外），同时会造成与农户拥有土地承包经营权的法律规范之间权利冲突；另一方面妇女在农村承包地上的土地权益更难得到法律保护，其原因是若妇女享有的土地承包经营权，说明该妇女单独已经拥有承包地，按现行法律规定耕地和草地之承包地只要本发包方内的农户仍存在，发包方就无法收回该承包地（“人人有份、按户承包”中包括该妇女有份的农户拥有的承包地），否则，如该妇女已经成为非发包方的其他农民集体成员后，本身拥有该承包地而享有“土地承包经营权”就与法律之规定（本发包方的承包方之农户是土地承包经营权人）不吻合，势必成为发包方收回该承包地的理由或依据。

（2）成员（含妇女）享有“土地承包经营权”，一方面造成上述法律规范规定之间不一致和权利冲突；另一方面会使“人均不过一亩三分地、户均不到七八亩田”的小规模土地更加细碎化、各种成本势必加大、且削弱家庭这一细胞功能等。

（3）非农户享有的“土地承包经营权”所引致的问题，主要包括：①进城转性的户（即非农户的户）拥有土地承包经营权。根据《农村土地承包法》第27条第2款，承包方全家迁入城镇落户实践中存在两种情形：一种情形是该户没有转性仍然属于农户，则该农户仍然可以拥有土地承包经营权；而另一种情形是该户已经转性而成为非农户的户，即该户已经纳入城镇住房和社会保障体系、且该户全部人员已经成为非农民集体成员的人员，该户（非农户）已经不是本法意义上的“农户”而拥有“土地承包经营权”，与本法规定的只有“农户”（承包方）拥有土地承包经营权相冲突。②进城转性的户转让土地承包经营权无可操作之法律条文依据。虽然《农村土地承包法》第27条第3款承包农户进城落户的非农户可以“转让土地承包经营权”，但按法律条款分析，土地承包经营权转让现行法律上只限于发包方内部的承包方（农户）之间，该进城转性的户（非农户）若拥有“土地承包经营权”也无法依据本法条款实施土地承包经营权转让。③进城转性的户实施土地经营权流转也无可操作之法律条文依据。虽然《农村土地承包法》第27条第3款承包农户进城落户的非农户“也可以鼓励其流转土地经营权”，但按法律条款分析，家庭承包的土地经营权初次流转双方当事人除受让方外的相对人是承包方（即农户），而非农户的户无法成为土地经营权初次流转中的承包方，则无法实施土地经营权流转。（4）继承人的非农民集体成员取得土地承包经营权与法律规定土地承包经营权主体为发包方的农户也不吻合。

（三）不同权利结构中承包方的不同身份

“两权分离”和“三权分置”下承包方（农户）存在多种情形法律地位不明。在土地所有权、土地承包经营权“两权分离”和土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权分置”并存的新法律制度下，家庭承包的承包方或农户其主体的法律地位呈现如下：（1）家庭承包的承包方呈现四种不同身份情形，①拥有土地承包经营权（用益物权）的承包方（以下简称“承包方Ⅰ”、土地承包经营权人）、②只拥有土地承包权的承包方（以下简称“承包方Ⅱ”、土地承包权人）、③土地经营权流转合同当事人中的承包方（以下简称“承包方Ⅲ”，他与“受让方”之间存在土地经营权流转合同）、④特殊情形下不仅拥有土地经营权而且也拥有土地承包权的承包方（以下简称“承包方Ⅳ”，如承包方的土地经营权抵押时，但这一情形下若土地经营权流转给受让方时，“承包方Ⅳ”可转换为“承包方Ⅱ”）；（2）家庭承包的农户相应也呈现四种不同身份情形，①拥有土地承包经营权的农户（以下简称“农户Ⅰ”，同于“承包方Ⅰ”、土地承包经营权人），②只拥有土地承包权的农户（以下简称“农户Ⅱ”，同于“承包方Ⅱ”，土地承包权人），③与“受让方”之间存在土地经营权流转合同的农户（以下简称“农户Ⅲ”，同于“承包方Ⅲ”）、④特殊情形下不仅拥有土地经营权而且也拥有土地承包权的农户（以下简称“农户Ⅳ”，同于“承包方Ⅳ”；如农户的土地经营权抵押时，但这一情形下若土地经营权流转给受让方时，“农户Ⅳ”可转换为“农户Ⅱ”，同于“承包方Ⅱ”）。

上述情形值得我们进一步研究和思考，反映出以下几个方面需要关注的主要内容，（1）在“两权分离”和“三权分置”并存的法律制度下，存在多种法律关系，如承包合同法律关系或土地承包法律关系，土地承包经营权法律关系、土地承包权法律关系，土地经营权流转合同法律关系，土地经营权法律关系等；（2）法律上的承包方（或农户）在不同法律关系中身份不同（存在承包方Ⅰ、即农户Ⅰ，承包方Ⅱ、即农户Ⅱ，承包方Ⅲ、即农户Ⅲ，承包方Ⅳ、即农户Ⅳ），享有权利不同（承包方Ⅰ或农户Ⅰ拥有土地承包经营权，承包方Ⅱ或农户Ⅱ拥有土地承包权，承包方Ⅲ或农户Ⅲ可能只拥有债权，承包方Ⅳ或农户Ⅳ即不仅拥有土地经营权、而且也拥有土地承包权），而《农村土地承包法》在法律规范上没有进行区分，统一都使用承包方（主要反映的是承包方Ⅰ和承包方Ⅲ这两种为主，但客观上还存在承包方Ⅱ和承包方Ⅳ），造成承包方的法律地位混淆，权利义务难以界定；（3）各种不同身份的承包方（或农户）处于不同法律关系，如发包方与承包方Ⅰ（农户Ⅰ，土地承包经营权人）之间土地承包法律关系，再又如承包方Ⅱ（农户Ⅱ）与相对人之间土地承包权法律关系，再如承包方Ⅲ（农户Ⅲ）与受让方（土地经营权人）之间土地经营权流转合同法律关系，最后如承包方Ⅳ（农户Ⅳ）与待定相对人之间法律关系；（4）“受让方”（通常为土地经营权人）只与承包方Ⅲ（农户Ⅲ）发生土地经营权流转合同关系，造成土地承包权人（承包方Ⅱ或农户Ⅱ）与土地经营权人（“受让方”）不存在任何法律关系或不存在任何利益关系，势必产生土地承包权是空权利、伪权利、假权利等问题。

（四）家庭承包中发包方的主体法律规定不一

《农村土地承包法》第13条明确发包方为“农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组”这三种情形。而该法通常提到“发包方”，如该法除第一章“总则”外的第14条、第15条、第22条、第25条、第27条、第28条、第29条、第30条、第31条、第33条、第34条、第36条、第44条、第47条、第52条、第57条、第63条、第64条等条文普遍采用“发包方”的表述。但该法除第一章“总则”外的第15条、第16条、第19条、第20条、第25条、第27条、第29条、第33条、第34条、第38条、第45条、第46条、第50条、第51条、第52条、第67条、第69条等众多条文又提到“集体经济组织”，造成的问题主要有：（1）在不存在村集体经济组织或组集体经济组织的发包方、而只存在村民委员会或村民小组时，他们无法按现行上述“集体经济组织”的众多法律条文来依法实施相关行为，出现采用上述法律规范的尴尬或困惑；（2）同一条文（第27条、第29条、第33条、第34条、第52条等）中同时出现发包方和“集体经济组织”，造成表述其内涵不一致和不规范的怪象；（3）有时提到“发包方备案”（第33条、第36条、第47条），有时又提到“集体经济组织备案”（第46条），造成前后提法不一和法律用语不严谨。

（五）发包方之权力机构法律规定不符合农村现实

《农村土地承包法》第19条、第20条、第28条第2款、第52条第1款等都提到“本集体经济组织成员的村民会议”。我们认为，（1）农村集体经济组织其内部组织机构中不存在村民会议这一权力机构，只有村民委员会中才存在村民会议这一权力机构，同时，村民会议不是由成员构成，而是由村民构成，如《农业法》第73条第1款。村民委员会应该与村民、村民会议、村民代表会议等相对应。目前农村中的普遍现象是村民与成员的范围已经不完全一致。（2）现发包方存在两种性质之形式，一种是依法行使农村集体财产经营管理职能的农村集体经济组织（村集体经济组织、组农村集体经济组织）；另一种是农村基层群众性自治组织（村民委员会和村民小组）。（3）经济合作社的权力机构是社员大会或社员代表大会，股份（经济）合作社的权力机构是股东会或股东（代表）大会，村民委员会和村民小组的权力机构是村民会议或村民代表会议。通过上述分析可见，《农村土地承包法》条文中的“必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”已经不符合农村现实之状况。

（六）各种情形下承包人的内涵难以界定

按现行法律规定中三种不同情形的承包人分别进行分析：

（1）耕地、草地承包情形下的承包人，不是家庭承包的承包方（即农户），而应该理解为具有承包地（只指承包时）、且构成家庭承包的承包方（或农户）的一分子（构成现农户的人员，该人员应该属于发包方内的农民集体成员）；也包括原属于该农户中具有承包地的人员而现在已经成为其他农户的人员（该人员仍属于发包方内的农民集体成员）或发包方外的其他农民集体成员（农嫁农的嫁出女、“入赘婿”等），如《农村土地承包法》第31条规定的非本农民集体成员的已婚妇女；但是否包括从承包人中继承取得承包地份额的原没有承包地的人员（构成现农户的人员，该人员属于发包方内的农民集体成员）和发包方内的原成员的自然人而现已经属于非农民集体成员的人员（原有承包地）等不清。目前在土地承包经营权确权登记颁证中，各地做法很不相同，有的土地承包经营权证中只列有承包地的农户人员（农户中的部分人员），有的将现全部农户人员都列入（不管有没有承包地）土地承包经营权证中。可见，耕地、草地承包情形下的承包人在法律上是不明确的，实践中理解也很不一致，造成各地对该承包人界定较为不同。

（2）林地承包的承包人，虽然通常也不是家庭承包的承包方（即农户），而特殊情形下也应该包括只有一个承包人的承包方（即农户）；同时，不仅包括有承包地（指承包时）的承包人，而且也包括承包时还不是该农户家庭人员、但在承包期内已经成为该农户家庭人员（本发包方内的农民集体成员）的承包人。一方面这里一个承包人的承包方（即农户），如该农户的承包人死亡，由继承人取得林地和拥有林地承包经营权；另一方面非一个承包人（承包时）的承包方（即农户），其承包人，也应该理解为具有承包地（只指承包时）、且构成家庭承包的承包方（或农户）的一分子（构成农户的人员），即通常应该是农民集体成员，以发包方内的成员为主；也包括发包方外的其他农民集体成员，如《农村土地承包法》第31条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”的非本农民集体成员的已婚妇女；甚至发包方内的原成员的自然人（现已经属于非农民集体成员的人员）等。显然，要精确把握该承包人也是非常之难。

（3）其他方式承包的承包人，除法人、非法人组织外，可能是本发包方的农户中有承包地的人员（指构成本发包方的农户的一分子），也包括非本发包方的农户和其他户（能取得土地经营权的户）的人员（指构成非本发包方的农户和其他户的一分子）。这种情形较为容易确定该类承包人。

（七）家庭承包中土地经营权流转主体法律规定模糊

该问题主要表现在：（1）家庭承包的土地经营权初次流转，双方当事人为承包方和受让方。一方面，这里承包方会与拥有土地承包经营权的承包方、拥有土地承包权的承包方等相混淆和无法分清；另一方面，按现行法律规定，不管什么流转方式，受让方都可以取得土地经营权成为土地经营权人，由于存在不同性质（物权和债权等）流转法律关系，导致受让方（即土地经营权人）拥有不同性质之权利（物权和债权等），从而使受让方（即土地经营权人）之主体法律地位各异。此外，土地承包经营权转让中通常也存在转让方和受让方，这里受让方会与土地经营权初次流转中受让方同名，也会造成理论上和实践中的混淆。（2）对于家庭承包中的土地经营权再流转，法律没有明确规定再流转当事人双方名称，客观上也无法借鉴上述土地经营权初次流转中双方当事人名称来采用（因为这时至少一方不可能再是承包方），如何称谓该双方当事人名称成为理论与实践问题。

（八）出租之当事人法律地位困惑

首先，依据现行法律分析，在家庭承包中，土地经营权初次流转方式包括出租。承租方取得土地经营权，而成为土地经营权人。而通常的农地出租，承租方只能创设继受取得债权性质的农地租赁权，其该权利名称与租赁关系通常产生规范权利名称（如房屋租赁权、建设用地租赁权等）相匹配。可见，《农村土地承包法》第36条中的“出租”没有遵循通常法理规则来界定承租方取得权利的名称。

其次，在家庭承包中，法律虽然提到“受让方可以再流转土地经营权”，但再流转方式法律没有明定，是否能依据土地经营权初次流转方式（出租、转包、入股、抵押、代耕等）不明。若依据现行法律，对土地经营权初次流转方式都产生“土地经营权”，而土地经营权再流转不可能都发生土地经营权转移，如受让方实施土地经营权（用益物权）出租（关于土地经营权再流转，“在解释上，本条所称‘流转’应指土地经营权人处分其土地经营权的行为，包括了转让、出租、入股等方式”），能发生用益物权性质的土地经营权转移吗？其中存在众多法理问题：①出租属于债权性流转，产生债之法律关系，受让方的相对人（承租方）通常只能创设继受取得债权性质的权利（如农地租赁权），无法通过移转继受取得物权性质的权利，故而，出租若发生用益物权性质的土地经营权转移将面临法理困境；②出租若发生用益物权性质的土地经营权转移，这时受让方已经丧失用益物权性质的土地经营权而不存在任何权利的情形下，出租方如何取得剩余租金将成为现实问题。

最后，其他方式承包的土地经营权出租也可能会面临上述尴尬。若按一般法理，承租人通过租赁产生新的权利——农地租赁权，即农地租赁权之权利主体应该是承租人。

（九）土地承包权权利瑕疵

该问题主要表现在：

（1）没有对土地承包权实行平等之法律保护。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《“三权分置”政策意见》）指出：“在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期。”新《农村土地承包法》只在第9条中提到“土地承包权”。该法第一章“总则”中只对“土地所有权”、“土地承包经营权”和“土地经营权”进行了宣示性权利保护，而没有对“土地承包权”进行宣示性权利保护；同时，第四章“争议的解决和法律责任”中也只有对“土地承包经营权”和“土地经营权”以及发包方的权益实施强有力的法律保护，而没有明确对“土地承包权”实施任何形式的法律保护。

（2）土地承包权主体到底享有什么权利和承担什么义务（即土地承包权法律关系的内容）无法从法律规范的具体内容中去把握和界定，从而造成土地承包权无法落地。

四

《农村土地承包法》主体模糊性问题的解决路径

（一）完善发包方和代发包方制度

农民集体是农村集体财产权（包括集体土地所有权）主体，《“三权分置”政策意见》也明确指出：“农民集体是土地集体所有权的权利主体，在完善‘三权分置’办法过程中，要充分维护农民集体对承包地发包、调整、监督、收回等各项权能，发挥土地集体所有的优势和作用”。可见，法律上发包方应该回归为村农民集体和组农民集体。同时，农民集体虽然是法律上集体财产权主体，《土地管理法》《物权法》《农村土地承包法》等重要法律都明确集体土地归农民集体或成员集体所有，但农民集体或成员集体内部既不存在权力机构，又不存在业务执行机构和监督机构，导致无法真正参与民事活动，无法成为现实意义上真正的民事主体。

因此，法律上需要进一步明确，归村农民集体所有和归国家所有但由村农民集体使用的农村土地，由村集体经济组织或村民委员会代行发包；归组农民集体所有和归国家所有但由组农民集体使用的农村土地，由组农村集体经济组织或村民小组代行发包。村集体经济组织或村民委员会、组农村集体经济组织或村民小组只能是代发包方或发包代表。

（二）家庭承包的土地承包经营权主体为本发包方内的农户

我国自从实行家庭联产承包制度以来，实行农民集体成员（农民）人人有份，内部家庭（农户）为经营单位的承包。故而，农民集体成员享有承包耕地、林地和草地的资格，但家庭承包的土地承包经营权主体是农户。《农村土地承包法》第16条第1款也明确家庭承包的承包方是农户。这次修法说明中也强调家庭承包的承包地具有生产经营性质，也具有社会保障性质，只有本农民集体成员才有权承包，只有农户才能取得土地承包经营权。《农村土地承包法》第33条“土地承包经营权互换”和第34条“土地承包经营权转让”都限定在发包方内的“农户”之间。因此，家庭承包的土地承包经营权主体法律上只有界定为农户才符合立法之宗旨。

（三）农地各类权利和主体应予清晰界定

新《农村土地承包法》生效后，学界对农地之权利仍存在多种观点：

其一，将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权而形成“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”（符合中央“三权分置”政策 ）。

其二，从土地承包经营权中派生出土地经营权，而形成“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的“三权分置”。《“三权分置”政策意见》指出：“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”（该政策前后提法不一）。

其三，土地承包权为承包方流转土地经营权后剩余的土地承包经营权的简称或代称。

其四，在土地承包权中分离出来后形成“集体土地所有权与土地承包权、土地经营权”的“三权分置”。其五，中央政策“三权分置”入法之权利产生具有模糊性。

笔者认为“土地承包权和土地经营权之‘两权并行’政策及《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》存在科学性的不周延与困惑和法律规制的尴尬与无奈，土地承包经营权上创设土地经营权的新‘三权分置’不符合不动产上权利生存之法律规则，众多法律规制的尴尬同样存在”和在2020年将出台的《民法典各分编》中“最佳路径不是采取‘变法’（重构）来制定与‘三权分置’政策制度或土地承包经营权上创设‘土地经营权’相吻合的‘土地经营权’流转法律制度，而是基于土地承包经营权流转只存在种种法律障碍而不存在法理障碍这一客观认知和现实，按照现行公认科学法理和良法才是法治要求之法的准则，通过现行农村土地承包法律制度和土地承包经营权流转法律制度的协调整体修法，使之走上依据良法引导土地承包经营权有序流转，更好保障农民土地权益和发展农业适度规模经营的善治之路。”

可见，如能创建市场化的物权性流转（转让、互换、入股、抵押等）和债权性流转（转包、出租、代耕等）之完善土地承包经营权流转法律制度，依据现行法理，农地上应该存在以下五种以上权利，包括：土地所有权（自物权）、土地承包经营权（用益物权）、以土地承包经营权为抵押客体的抵押权（担保物权）、农地租赁权（债权）、地役权（用益物权）等；同时这五种权利主体明晰问题就容易界定而解决。

（四）家庭承包中代发包方应统一明确为农村社区集体组织

建议增加代发包方的“农村社区集体组织”这一特定名称，使代发包方这一名称符实，且实践和理论意义都很重大，可以使法律规定更加合理、简便。《农村土地承包法》第12条中村一级代发包方主体有两种，即村集体经济组织和村民委员会，组一级代发包方主体也有两种，即组集体经济组织和村民小组。在存在两种性质（农村集体经济组织和农村基础群众自治组织）的代发包方情形下，该法律通常只使用农村集体经济组织，无法涵盖上述两类代发包方，显然不规范、不合理、不科学。建议在《农村土地承包法》第5条中增加一款为第3款，其内容为“本法所谓的农村社区集体组织，为本法的代发包方，是指村集体经济组织、组集体经济组织、村民委员会和村民小组。”同时，将《农村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”等较多条文（见上分析）中的“本集体经济组织”依据内容性质（属于代发包方主体性质）改为“农村社区集体组织”。

（五）代发包方的权力机构制度设计建议

根据上述分析，《农村土地承包法》中“必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”不符合农村现实，应该改为“必须经本农民集体的农村经济合作社的社员大会（或农村股份经济合作社的股东会，或村民委员会和村民小组的村民会议）到会人员三分之二以上或者社员代表大会（或农村股份经济合作社的股东大会，或村民委员会和村民小组的村民代表会议）到会人员三分之二以上同意”。

（六）家庭承包中承包人和继承人之内涵界定

解决方案主要有以下两种。

第一种方案。根据现行法律之立法认知和学界普遍认知，土地承包经营权具有身份性和财产性之双重属性，在此前提下，承包人和继承人之内涵界定应坚持如下要点。首先，耕地、草地承包情形下的承包人应该包括该承包农户中分到过承包地的承包人、原是该承包农户中分到过承包地的承包人（如出嫁女或上门女婿，死亡时是其他农民集体成员）等；除承包人的收益对继承人没有限制外，该承包地份额的继承人应该是该承包农户中具有农民集体成员资格的人员。其次，林地承包情形下的承包人应该与耕地、草地承包情形下的承包人相同；除承包人的收益对继承人没有限制外，一方面该承包地份额的继承人应该是该承包农户中具有农民集体成员资格的人员，另一方面，农户家庭人员全部死亡的，最后一个死亡的家庭人员的具有本发包方的农民集体成员身份的继承人，以农户为单位在承包期内继续承包，且依法拥有承包地和土地承包经营权，直到承包期满。

第二种方案。若认为土地承包经营权只具有财产性，不具有身份性，在此前提下承包人和继承人的内涵界定应注意以下几点。首先，家庭承包农户拥有的土地承包经营权到底具有身份性和财产性之双重属性，还是只具有财产性，理论上需要定性。家庭承包时，由农民集体成员构成的农户参与承包活动而取得土地承包经营权，这里家庭承包之土地承包经营权原始取得的身份性不等于土地承包经营权本身具有身份性，更不等于该权利取得之后必然具备身份性。若土地承包经营权具有身份性，就应该由身份性的人员终生享有该土地承包经营权，这时在法律上应该禁止土地承包经营权转让。其次，如果未来修法能客观认知土地承包经营权性质为纯粹的财产权（用益物权），土地承包经营权可以按市场规则进行自由流转，而农户或自然人拥有的土地承包经营权继承就没有任何限制了。在承包期内，承包农户家庭人员之一死亡的（包括户主），该农户的土地承包经营权不变。只能在农户家庭人员全部死亡的，最后一个死亡的家庭人员（即承包人）的继承人取得土地承包经营权。在承包期内，自然人拥有土地承包经营权的，该自然人死亡的由承包人（死亡的自然人）的继承人（包括各种性质的自然人）取得土地承包经营权。

对于上述两种解决方案，笔者更赞同第二种。但该方案在现行法律规定下是否能实现问题的真正解决仍然需要再深入研究。

（七）家庭承包中土地经营权流转主体应进一步规范

家庭承包中土地经营权流转主体应该按规范思路来设计，其对策是采用流出方和流进方作为土地经营权流转法律关系双方当事人。目前，土地经营权初次流转的双方当事人为承包方和受让方，较不规范。一方面，土地经营权初次流转的一方当事人是受让方容易与土地承包经营权转让中的受让方混淆；另一方面，土地经营权初次流转的一方当事人笼统界定为承包方不符合法律规定之原承包方内涵，原承包方享有用益物权性质的土地承包经营权，而作为土地经营权初次流转一方当事人的该“承包方”已经不享有完整意义上用益物权性质的土地承包经营权。

（八）出租之当事人法律地位和权利名称应该规范化

租赁关系属于债之关系，即产生债权债务法律关系，在出租法律关系中当事人一方应该是出租方，而另一方应该是承租方，该出租方和承租方作为出租法律关系之双方当事人不仅符合法理，而且与现实之实践相吻合。同时，在农地流转中，承租方取得权利名称应该按照大陆法系之法理理论来界定其权利名称，目前大陆法系各国通常都采用农地租赁权这一名称，我国也应该采用农地租赁权该名称。首先，实现该出租法律关系产生的权利名称符合国际惯例（大陆法系和英美法系国家大都使用租赁权）。其次，使用规范名称的农地租赁权也能使该权利性质为债权得以明确和容易为人们所判断；最后，承租方转租（即该农地再流转）按合同法则实施依据充分。

（九）土地承包权应该回归为民事权利能力范畴

第一，根据《农村土地承包法》第5条第1款、第2款，可知该条第1款是法律对“土地承包权”进行了立法确认，而该条第2款是法律对“土地承包权”确立了保护条款。同时，该法第6条进行了立法确认，但保护条款内容不够合理，只有妇女享有承包土地的权利（属于权利能力）不得被剥夺和非法被限制，但妇女的土地承包经营权也可因农村承包地被征收使农民集体土地变为国有土地而导致消灭。

第二，现行法律中只有《农村土地承包法》第9条出现“土地承包权”（仅唯一一次）。一方面，该法在第一章“总则”中只对“集体土地所有者”和“土地承包经营权”以及“土地经营权”宣示性保护，而没有涉及“土地承包权”宣示性保护；另一方面，该法在第四章“争议的解决和法律责任”中也只有涉及侵害“土地承包经营权”、“土地经营权”需要承担民事责任等，也同样没有涉及“土地承包权”这一权利问题，造成“土地承包权”保护真空，没有法律保护的权利能成为民法上之真正民事权利吗？没有使中央“三权分置”政策要求土地所有权、土地承包权、土地经营权三权应该受到同等保护在法律上落地。

第三，不管是将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权，还是土地承包经营权上设立土地经营权，都无传统法理可以遵循，同时也没有该种权利产生之新法理出现。上述两种情形均不能自圆其说，且会出现更复杂难以解决的新问题，如承包方（农户）的土地经营权抵押，其需要通过抵押权的实现来满足抵押权人债权时，实现抵押权后该承包方（农户）拥有的“土地承包权”（上述第一种情形）或“土地承包经营权”（上述第二种情形）都变成“空”、“伪”、“无”权利（没有任何价值的“土地承包权”或“土地承包经营权”），与法理之“任何物权性和债权性之民事财产权利都存在经济价值这一规则”相违背。

第四，如果法律上明确界定土地承包权为民事权利能力，《农村土地承包法》第9条中“保留土地承包权”则可以解释为农地流转后，承包方仍然是本发包方内的农户，在实施物权性流转后因为“保留土地承包权”而在下一轮承包中可以再次取得土地承包经营权。在实施债权性流转后因为“保留土地承包权”其流转期限届满时土地承包经营权可以得以回归而成为无负担之用益物权性质权利。

第五，承包方（农户）依法实施土地承包经营权转让后，该承包方仍然是本发包方内的农户，拥有土地承包权（仍拥有该民事权利能力的土地承包权，该民事权利能力的土地承包权通常情形下不得被剥夺和非法限制），本轮承包期内虽然失去全部或部分承包地，但在下一轮承包中依据拥有土地承包权这一承包资格可以再次取得土地承包经营权。因此，土地承包权应该回归为民事权利能力范畴。

文/丁关良

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